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【案情】
2007年9月1日，廈門連創地產有限公司（以下簡稱連創地產）在廈門島外開發鰲峰洲小區。2009年12月10日小區竣工后，連創公司將小區物業服務工作發包給廈門中特物業管理有限公司（以下簡稱中特物業），并簽訂了物業服務承包合同，約定鰲峰洲小區的物業服務和公共設施的維修由中特物業全權負責，并根據規定向業主收取物業管理費，且中特物業每年向連創地產交納承包費10萬元，合同約定期限為3年，并收取了履約保證金。
合同簽訂后，中特物業未按約支付承包費，連創地產多次發函，要求其及時支付承包費，否則，將與其解除承包合同，但中特物業仍拒絕支付承包費。
連創地產認為，2009年12月1日，本公司與中特物業簽訂小區物業服務承包合同，合同約定中特物業應當每年向本公司支付承包費10萬元；而中特物業公司拒絕支付本公司承包金，給本公司造成了經濟損失。因此，中特物業拒絕支付承包費的行為已構成違約，應當承擔違約責任。
雙方經多次協商未果，連創地產遂于2011年初向法院提起訴訟，請求法院依法判決解除與中特物業之間的承包合同，并要求物管公司償付拖欠的承包費以及承擔違約責任。
中特物業依法向法院提起反訴并認為，本公司與連創地產簽訂的物業服務承包合同，其中：關于承包費的約定違反了物業管理法規，應當屬于無效條款，不應受到法律保護；而且，連創地產沒有按照約定交付全部房屋面積，造成本公司少收物業費，給本公司造成了經濟損失。因此，請求法院判令連創地產賠償給本公司造成的物業費損失，并按承包合同，支付物業管理維修費和違約金。
【法院判決】
法院經審理認為，原告連創地產與被告中特物業之間簽訂的物業服務承包合同損害了小區業主的利益，且違反了相關物業管理法律法規的規定，屬于無效合同，不受法律保護。因此，原告連創地產應將已收取的履約保證金返還給被告中特物業。鑒于中特物業已對小區管理1年多，為維護小區的管理秩序和便于收回住戶拖欠的費用，物管公司應當繼續履行小區內的物業管理工作。雙方因物業服務承包合同所產生的糾紛，與本案是不同的法律關系，不予合并審理。根據《合同法》第五十二條、《物業管理條例》第三十五條規定，判決如下：原告與被告之間簽訂的物業服務承包合同無效；駁回原告連創地產的訴訟請求。
從上述案情及其判決結果來看，案件的爭議焦點在于開發商將所開發小區的物業服務發包給物業公司經營，其行為是否符合法律法規的規定？開發商將小區物業服務發包給物管公司，并向物管公司收取承包費，開發商的行為是否侵害了小區業主的權利？
【法律評析】
一、開發商將開發小區的物業服務工作發包給物管公司經營，其行為不符合法律法規的規定。
本案中，連創地產與中特物業簽訂物業服務承包合同，并約定由物管公司對小區的物業服務進行承包經營，物管公司每年向連創地產交納承包費10萬元，反映了部分開發商和物管公司對小區物業服務經營模式存在著錯誤的認識。
通常，承包常見于建設工程施工合同中，隨著國有企業改制的進行，也有其他主體對國有企業進行承包經營的現象。在法律上，對承包的具體含義并沒有權威的解釋。但綜合該詞的使用情況，可以看出，無論在哪種情況下，承包的發生前提都必須是發包人對發包對象享有合法權利，這種權利一是來源于法律的明確規定，如《土地管理法》第十四條、第十條就分別規定了農民集體所有土地和國有土地的承包經營問題；二是來源于權利所有人的許可，如根據《建筑法》第二十九條規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程分包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責�？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。承包所發生的權利、義務也主要發生在發包人與承包人之間，通常并不涉及第三人利益。建設工程承包中，發包人需支付建設工程所需的費用，而承包人則需按約進行工程建設。
本案中，我們發現小區的物業服務顯然是不能由開發商將其發包給物管公司進行經營的，其具體理由如下：
第一、開發商不具有發包人的基本資格，即對物業服務享有處分權。小區的物業經過出售，房屋的產權將歸單獨的業主所有，公用建筑面積也隨著房屋出售分攤到銷售面積，開發商對小區的物業已不享有所有權。而物業服務，從其名稱就可以看出，是附隨于物業產生的，在開發商對物業不再享有所有權的情況下，如果沒有法律的規定或業主的授權，開發商是無權再對物業進行任何處分的，包括對物業服務的處分。
第二、開發商在物業服務承包中因不負有實質性的義務，從而，若此承包合同成立，則違背了合同的權責相一致的要求。在本案中，開發商以交付物業面積作為承包合同中與自己收取承包費的權利相對應的義務，但如上所述，在房屋出售后，交付物業面積應是開發商基于房屋買賣合同關系而向業主承擔的義務；而且，小區的物業服務活動的主要參與人是物管公司與業主或使用人，開發商在交付房屋及相關的房屋資料后，對小區的物業管理已基本上不再參與。物業服務所發生的權利義務主要存在于物管公司與業主或使用人之間。因此，開發商實質上在物業服務承包合同中，是沒有義務可履行的，其收取承包費的行為不具備合法性及合理性。
第三、開發商通過承包合同收取承包費的行為是將他人的權利、義務作為交易對象，從中牟利，違背交易的公平性，對他人的權利造成了損害。既然開發商在物業服務承包合同中沒有義務可以履行，并且考慮到物業服務涉及的實際當事人是業主和物管公司，那么，不難看出，開發商發包小區物業服務的行為，實際上是以業主承擔義務作為自己享有權利的籌碼。這種不承擔義務，只享有權利的做法，顯然不符合《合同法》規定。
第四、如果開發商在合同中不負有實質性的義務，那么也就無法排除其與物管公司在簽訂承包合同時，對關于業主權利、義務的事項進行不公平約定的可能性；而以這種合同為基礎進行的物業服務，也就很難保障廣大業主的利益。
綜上所述，在本案中，連創地產將開發小區的物業服務工作發包給中特物業進行經營，并收取承包費的行為不符合法律法規的規定。
二、將小區物業服務發包給物管公司，并向物管公司收取承包費，開發商的行為涉嫌侵害小區業主的合法權益。
根據《物業管理條例》有關規定，開發商作為小區的建設單位，在完成小區建設、出賣房產后，開發商應選聘有資質的物管公司對小區進行物業服務，并與其簽訂書面的前期物業服務合同。根據《合同法》第五十二條關于合同無效情形的規定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同及違反法律、行政法規的強制性規定的合同是無效的。合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還。因此，在本案中，物管公司以承包費條款違背物業管理法規為由，主張該條款無效應該得到支持。但實際上，由于該承包合同的整體違背了《物業管理條例》的規定，因此，該合同整體上都應是無效的。
此外，物管公司作為專業的物業服務企業，應當知道開發商無權與自己簽訂物業服務承包合同，該合同將會侵害業主的權利，但還是與開發商簽訂了該合同，其行為已經構成《合同法》第五十二條中惡意串通的情形。因此，法院最終以該合同侵害第三人利益，判決開發商和物管公司簽訂的合同無效，開發商應當將已收的履約保證金返還給物管公司。物管公司在接受開發商委托對小區進行物業服務時，一定要符合物業管理相關法規的規定；如果違背相關法規的規定，不僅要面臨著退出小區物業服務的結果，如給其他人（主要是業主）造成了損害，還可以被要求承擔侵權責任。
當然，從物管公司與開發商協商，最終對小區進行物業服務的結果來看，《物業管理條例》第二十四條規定，由開發商按照協議選聘物管公司對小區進行前期服務，和本案例中出現的開發商將小區物業服務發包給物管公司相類似，但這兩種做法卻有著本質的區別，是不可混淆的。
首先，開發商選聘前期物管公司的權利是法律法規所賦予的，并且是在特定情況下才可以實行，即住宅物業的建設單位，在投標人少于3個或者住宅規模較小的，經物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門批準，開發商可以采用協議方式選聘具有相應資質的物業服務企業。
原載于《現代物業·新業主》2011年第10期總第202期
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